令和4年 予備試験 刑法 再現
設問１
１ 甲がＹに高級ブドウを万引きするように指示した行為について
（１）上記行為に甲に窃盗（刑法（以下法名略）２３５条）の共同正犯（６０条）が成立するか。甲は、Yに対して、指示をしているのみであり、実際には実行行為を行っているわけではない。そのため、この様な行為を行っていない者も共同正犯となるかが問題となる。
（２）この点について、共犯の処罰根拠は自己の行為が結果に対して因果性を与えたという点に求められる。その為、①共謀、②共謀に基づく実行行為、③正犯意思が認められれば実行行為を行っていない者も共同正犯となる。
本件ではまず、「さっきのブドウを持ってきて」とＹに言っており、Ｙは甲の口調い怖くなりながらも、「分かった」といい、承諾している為、共謀が認められる（①）。また、甲が主導的にブドウをＹに万引きさせようと考えていた為、正犯意思も認められる。（③）もっとも、Yはブドウをとらずに帰宅している。
（３）この場合でも、実行行為の着手（４３条１項）が認められるか。
この点、実行行為は法益侵害の結果発生の現実的危険が認められた時点で着手があったといえる。
Ｙは、店に着いても、１０分かけて店内を探したにもかかわらず、ブドウを発見できずにいた。そのため、ブドウを手に取ることもなく、この場合には、窃盗罪の法益侵害の現実的危険性が認められない。そのため、Ｙは実行に着手したとは言えない。
以上により、甲は窃盗罪の共同正犯としての罪責を負わない。
２ 甲がXに対してステーキ用の牛肉を万引きするように指示した件について
（1）上記行為についても、甲に窃盗罪の共同正犯が成立するか検討する。なお、本件においては、甲はＸに対して行為支配性を有しているわけではない為、間接正犯は成立しない。
（2）甲は、Ｘにステーキ用の牛肉を「とってきてよ」と指示しており、これに対してＸは渋々ながらも「分かった」といい、これに応じており、共謀は成立している（①）。また、甲は主導的な立場から、上記の様にＸに対して指示を与えており、正犯意思も認められる。（③）では、実行行為は認められるか。
（3）Ｘは、C店に置いてある「他人の財物」であるステーキ用牛肉５パック及びアイドルの写真集をエコバックにいれており「窃取」したといえる。
また、牛肉については、家族で食べるために、写真集については自分で楽しむために、上記行為を行っており、不法領得の意志も認められる。
そのため、甲に窃盗罪の共同正犯が成立するように思える。
（4）もっとも、甲は、ステーキ用牛肉を２パックとってきてと言っていたにもかかわらず、Ｘはステーキ用牛肉を５パック、更に写真集も持ってきている。この場合にも、共犯者間で認識していた事実と発生した事実とが異なる場合においても共同正犯が成立するか。
共犯者間で認識した事実と発生した事実が異なっていた場合でも構成要件の範囲内で客体が一致している以上、故意は阻却されない。また、この様に構成要件の範囲内で客体の認識を抽象化する以上、故意の個数は問題とならない。
本件では、甲が指示したステーキ用牛肉２パックと５パックというのは構成要件の範囲内で、符合するものであり、この点について故意は阻却されない。他方で、アイドルの写真集は構成要件の範囲内で符合するものではなく、この点については、甲の故意は阻却される。
以上により、甲は、ステーキ用牛肉５パックの限度で窃盗の共同正犯となる。
設問２
（1）考えられるものは、①財物を奪取していない、②窃盗の機会ではない、③事後窃盗の「暴行」を行っていないという主張である。
（２）まず、①について、事後窃盗罪は財産犯であることから、その既遂、未遂は財物の取得の有無で判断される。本件では、甲は箱を陳列棚に戻していることから、最終的には財物の取得を果たしていない。その為、未遂となる。
（３）②については、明文はないが、事後窃盗の暴行、脅迫は窃盗の機会になされなければならないと解されている。そして、その判断は、①時間的場所的接着性及び②被害者からの追及可能性という観点から判断される。
甲は、逃走後、４００メートル離れた公園に行っており、更に、そこで１０分間とどまっていたのだから時間的場所的接着性は認められない。また、Fは、甲が公園にとどまっている間、甲を見失っていたのでから、追及可能性もなくなっていたといえる。その為、窃盗の機会に暴行がなされたとはいえず、未遂である。
（４）③については、事後強盗の暴行は財物奪取に向けられたものでなければならない。しかし、本件の暴行はそれにあたらず、事後強盗の暴行ではなく、構成要件を満たさない。
所感
どんなにポジティブに見積もっても評価はEが最高か？
まず、設問１はYのところで、間接正犯を全く検討しないというミス（いや、この辺は問題になることはわかってたんですよ？）あと、Xで、共謀の射程を検討しないというのと共犯の錯誤もフワッとした問題提起で、体系上のどこを問題にしているのかがわからないという惨状。（なお、錯誤は問題にならない可能性？？）
設問２は③で、「反抗を抑圧しない」で書こうとしたが、押し倒しているから無理なんじゃね？ということで訳の分からない論を展開。条文上、「逮捕を免れる…ために」って書いてあるから、絶対間違ってるのはわかる。これに気づいたのも、終了３０秒前くらいだったため、万事休すで終戦。
10月30日追記
評価 F
正直、ここまで酷いとは、、、
いきなり、間接正犯ではない法律構成をとった時点で論外という感じか？？
多分、まわりの受験生は皆できてるところだからこの時点で一発アウトといった感じか？？
令和4年 予備試験 行政法 再現
設問１
１ 取消訴訟を断念した理由
（1）取消訴訟の提起は、「処分…があったことを知った日から6箇月を経過したとき」には提起することができない（行政事件訴訟法（以下「行訴法」とする）１４条１項）。
（2）本件処分は、平成１８年４月１４日にされており、Dは、平成３１年３月５日に公園の整備について、教育委員会に相談をしていることから、少なくともこの時点で本件処分について「知った」といえる。そして、Dが、本件処分について、取消訴訟の提起を検討したのは、令和３年５月以降であることから、この時点で、既に「知った」ときから６箇月が経過している。
（２）また、「処分・・の日から１年が経過したとき」も提起することができない。
（３）上記のとおり、処分があった日から令和３年５月の時点では、既に１年が経過している。
（４）また、出訴期間が過ぎていたとしても、「正当な理由」があれば取消訴訟の提起は可能である。しかし、本件においては、その「正当な理由」があるとする事情は無い。
（５）以上のとおり、Dは、出訴期間が過ぎていたことから、取消訴訟の提起を断念した。
２ 原告適格について
（1）原告適格が認められるためにはDが「法律上の利益を有する者」（行訴法３６条）にあたらなければならない。そして「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあるものを指す。
（2）Dは本件土地を所有しており、本来であれば、その土地を自由に整備することができる自由を有するはずである。しかし、本件土地には、本件処分の対象となっている古墳が含まれており、本件土地を整備する為には、条例１３条の許可が必要とされており、上記自由の制約が認められる。その為、Dは「法律上の利益を有する者」といえ、原告適格が認められる。
設問２
（１）行訴法３６条の「無効」とは、処分の瑕疵が重大であり、かつその瑕疵が明白である場合を指す。
（２）Dの本件処分が無効であるとの主張については、内容の明確性については①標識の設置があったのであるから本件処分は明白であった。手続きについては、Ｅへの意見聴取がされているのであるから、適正に履践されていたと反論することが考えられる。
（３）これらの反論について、Dは以下の通り、再反論をすることが考えられる。
（ⅰ）①について、たしかに標識の設置がされているが、Ｃ古墳であることの表示がされておらず、この標識の設置には瑕疵がある。また、それは外観上、どの範囲までに処分の効力がおよぶかが不明であるからその瑕疵は明白である。そのため、本件処分は無効自由である。
（ⅱ）②については、条例４条２項において、本件処分をする際には、保護委員会に諮問しなければならない旨が定められている。そして、条例２１条では、その保護委員会の会議は「委員の半数以上が出席しなければ開くことができない」とされている。それにもかかわらず、Ｂ町はＥのみからしか意見聴取を経ておらず、手続き上の瑕疵がある。さらに、この瑕疵は、関係資料にその旨が付記されているのであるから、この瑕疵は明白である。
Ｄは以上の様に、本件処分の無効確認訴訟において、本件処分が無効であると主張する。
所感
原告適格の３６条の後段がすっぽり抜けてしまっていた。これが原告適格の検討に必要であることも抜けていた。Fは無いと思いたいが、良くてD、若しくはEか。
10月30日追記
評価 E
設問1前段は、正当な理由の当てはめが薄すぎたのが、明確な減点事由かな。
後段については、補充性の要件をガン無視したのが全て。
設問2は、どのような点で無効となるのかが不明確で、さらに自分が示した規範に対応しない当てはめとなっている。
令和4年予備試験 憲法 再現
１、まず、特別公的管理鉄道会社の従業員にも当然に憲法２８条により、争議行為を行う自由が憲法２８条により保証される。
２，そして、争議行為の禁止規定、争議行為のあおり、そそのかしの処罰規定のそれぞれが、その理由に合理性を有しない場合には、憲法２８条に適合しないことになる。
3、①の理由は、地方鉄道維持税を負担している住民に対して、争議行為によりその生活に重大な悪影響を与えることは不適切であるとしているが、この地方鉄道維持税はほとんどの住民が利用する鉄道の対価として、利用料に上乗せしているだけであるとも考えられる。そのため、特別公的管理鉄道会社以外の鉄道会社一般の従業員について、争議行為は禁止されていないのであるから、この理由は不合理である。
②の理由についても、鉄道の利用客が減少すると経営再建に支障が生じるのは、鉄道会社一般に妥当するものの為、この理由も不合理である。
③の理由について、判例は、公務員の場合の事案について、賃金その他の基本的な労働条件については、議会で最終的に決定するものであるという理由で憲法２８条に適合しているとしている。しかし、本件の場合は、労働条件については、国土交通大臣の承認を受ければ変更が可能であり、従業員も、間接的に、会社にその変更を要求すれば、労働条件の変更を行うことが可能である。そのため、会社に対して争議 行為を行うのは筋違いであるということはなく、理由として不合理である。
④の理由については、「争議行為をあおり、又はそそのかした者」というのが、争議行為を行っている状況の中で判別するのは、不可能であり、規定として不明確な規定となっている。そのため、理由として不合理である。
４、以上により、各理由には不合理な点があり、本法案における争議行為の禁止規定、争議行為のあおり、そそのかしの処罰規定は不合理である。
所感
公法系は、行政法→憲法の順で解いた。行政法を解く際に、ちらっと分量のみを見て、問題文が短かったため、楽なのかなと思ったが全くそんなことは無かった。
今思えば、型を崩し過ぎて、答案としての体をなしていないような気がする。
試験を受けたときが一番前の席だったため、回収後の集計作業の際に、他の人の答案の分量が見えたから半分くらいは裏まで書けていなかった印象の為、他の人も相当面食らったのだろう。
２年前うけたときはCはとれたが、今年はどうなるか。主観では、Fが逃れられればいい方という感じ
2020年総括
今年も終わるということで、なんとなく今年の振り返りと来年の目標をまとめてみたいと思う。
まず、今年はなんといっても市役所職員から法律事務所のパラリーガルに転職という一大イベントがあったこと。（なお、来年中には再転職を企てているというのはここだけの秘密)
代表がかなりサイコ○○な感じで、大変だけどかなりやりがい(?)を感じた。(○には任意の文字、記号を入れてお読み下さい。)
市役所と比べてここがいいなと思ったのは不特定多数者からの電話での問い合わせがないということ。市役所時代の威勢のいい市民様からのお声を聞けたのは、あれはあれで特殊なことだったんだな、と思った。
そして、受験関連でよかったことは、短答初合格からの論文受験。落ちてる可能性大だけど、論文を経験出来たのは、来年以降に繋がりますね。
今年はコロナの影響で、受験が延びたのは、自分にとってはかなりの追い風になりました。
やっぱり、新しい環境、かつ、弁護士のリアルな勤務実態(これは多分事務所によると思うんだけど)を目の当たりにして、モチベーションが激下がりしてたから、1〜5月の勉強量は去年の半分以下くらいだったので、試験の延期が無かったらマジで過去最低の点数で不合格になってたなと思います。
(ちなみに、今もモチベーションは回復しておらず、今まで勉強してきたんだから！という惰性な感じで勉強を続けております。笑)
来年の目標は、口述が受かってたら司法試験合格で、落ちてたら予備試験最終合格という感じですかね。
とりま、万が一論文合格してるのを見据えて、今から口述対策しておかないと、口述不合格とかいうクソ悲惨な結果になるので、年始の連休はそれを頑張ろうと思います。
こんなブログを誰が読んでるのかわからないけど、ここまで読んでくれた人の2021年がいい年になるようにと願いを込め、これで終わりとします。
読了ありがとうございました。
令和2年 司法試験予備試験 論文 総括
試験から2週間経って、ようやく全科目の再現答案を作った。
冷静に考えて、こんな感じで受かってるわけがない。それでも、「もしかしたら・・・」とか思っちゃったりしてる時点で、かなり自分のレベルが低いことがわかった。
それでも、今年の試験は、パラリーガルに転職して、弁護士の労働時間とか大変さとかを傍目に見て、モチベーションが下がりながらも短答を初めて突破したので、いい年になったかな。
この2週間、再現答案を作る以外はほとんど、司法試験関連のことはやってない。ぼちぼち、論文の合格発表までの期間、司法試験の過去問潰しを始めますかな。
あと、選択科目どうしよ。
令和2年 司法試験予備試験 一般教養 再現答案
設問１
１クレオンの主張
クレオンは現在、デバイ王の地位についており、埋葬のルールは、 その王の地位に基づいて作成されたものであり、 その王の地位に基づいて作成されたものであることから正当化され るものである。そのため、アンティゴネが行ったことは、 決して許されるものではなく、いかある理由があったとしても、 これが正当化されるものではない。
２アンティゴネの主張
クレオンの作ったルールは、ゼウスの神が作ったものでもなく、 女神ディケが作ったものでもなく、 勝手にクレオンが作り出したものである。そして、 このクレオンが作り出したルールは、 神々が作ったルールに反するものでもあり、 クレオンはこのルールに反する権限は持っていないはずである。 そのために、ポリュネイケスに砂をかけて埋葬をしたとしても、 これは、正当化されるものである。
設問２
この論争における対立軸は、 国の掟を決める権限に限界があるか否かという点である。
そして、これと同様の対立軸を持つ社会事象は、 憲法改正に制限があるのか否かという点である。
これについては、無制限説は、 憲法改正の最終的な権限は国民にあり（憲法96条1項）、 国民がその手続きを守って改正をする以上、 それがいかなる内容のものでもあっても、 せいとうかされるというものである。
これに対して、制限説は、憲法によって保証されている人権等は、 人類普遍の原理（憲法前文）といて、 憲法の前提となるものであるから、 これらの規定に反する様な内容の憲法の改正は許されないというも のである。
感想
正直、全然覚えてないので不完全ながらこんなもんでいいや。
評価は知らん。
令和2年 司法試験予備試験 再現答案 刑事実務基礎
再現答案 刑事実務基礎
設問１（１）
たしかに、Ａの指紋が応接テーブルの上面から採取された事実から、Ａが犯人であることが推認される。
しかし、ＡはＶに対して再雇用を頼むために、何度もクリーニング店を訪ねており、Ｖ方にも訪ねていた可能性がある。Ｂは、ＡがＶに用があるときは、いつもクリーニング店を訪れており、ＡがＶ方に上がったことはなかったと供述しているが、それはＢが知る限りのことのため、ＡがＶ方に訪れたことの可能性を否定するものでもない。そのため、上記の指紋は、Ａが別の機会にＶ方に訪れたときに付着した可能性があることから、この事実はＡの犯人性を推認する事実としては、その推認力は限定的である。
設問１（２）
まず、証拠⑩、証拠⑪のナイフは、人血が付着しており、そのＤＮＡはＶのものと一致しており、さらに司法解剖医の見解から、このナイフは本件事件で用いられた凶器と推認することが可能である。そして、証拠⑨から、このナイフはＭ県Ｎ市Ｏ町の竹やぶの中から発見されたことがわかる。一方で、証拠⑦で、Ｃは、Ａが人をナイフで刺し、それに用いたナイフは、高校近くのＭ県Ｎ市Ｏ町の竹やぶに捨てたと聞いた旨の供述している。
上記から、Ａが捨てたナイフは、証拠⑩のナイフと一致していることが推認される。
また、証拠⑧により、Ｃの携帯電話から、登録名がＡの姓名で登録されている者からの着信があることが確認でき、その着信の日時は、証拠⑦のＡから着信があった旨のＣの供述と矛盾するものではない。
以上により、ＡがＶを殺害した後に、その犯行に用いたナイフを、高校の近くのＭ県Ｎ市Ｏ町にある竹やぶに捨てたとの推認が働き、Ａの犯人性も推認される。
設問２（１）
刑事訴訟法（以下刑訴法）３１６条の１５ １項５号イないしロにより、類型証拠開示請求をするという手段を採るべきである。その際には、Ｗ２以外の者の供述がＷ２の供述と矛盾する場合に、Ｗ２の供述録取書の証明力が減殺されることが、Ｗ２の供述録取書の証明力の判断をするために重要であり、Ａの防御の準備のために必要であることを、明らかにするべきである。（３１６条の１５ ３項１号ロ）
設問２（２）
証拠⑥のＷ１の供述は詳細は分からないが、Ⅴ方から男性の大きな怒鳴り声が聞こえたというものであり、Ｗ２の供述と矛盾するものではなく、Ｗ２の供述の証明力を減殺するものではない。そのため、検察官は、証拠⑥をＡの弁護人に開示した。
設問３
１、Ａの弁護人は、刑訴法３２０条１項により、Ｃの証言はＡの発言を含むものであることから、「公判期日外における他の者の供述を内容とするもの」として証拠能力が否定されると述べているものと考えられる。
２、この点については、同条同項で証拠能力が否定されるのは、伝聞証拠は知覚、記憶、表現という過程を通して作成されるものであり、その各過程に誤りが入り込む恐れがあり、その誤りを反対尋問等でチェックする必要があるためである。
そうすると、原供述者に対して、この反対尋問等が必要ない場合には、同条同項では証拠能力は否定されるものではないものと解する。
３、本件では、検察官は、ＣがＡの「人をナイフで刺してやった」という発言を聞いたこと自体を立証しようとしているものと考えられる。そうすると、現に今、Ｃに対して、証人尋問を行っており、Ａに対しては、反対尋問を行う必要がない。
以上により、伝聞証拠として証拠能力は否定されず、裁判所は証拠排除決定をなすべきではない。
設問４
Ａの弁護人としては、保釈請求却下に対して、準抗告（４２９条１項２号）をし、Aの父の葬儀に出席することが、職権による保釈(刑訴法90条)を許すべき事情に該当すると主張するという手段を採るべきである。
以上
感想
もう9科目目だけど、後悔しまくってる。
もっと勉強しておけば。。。
